PENAS ALTERNATIVAS

RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA - Promotor de Justiça e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS na graduação e na pós-graduação. Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal) e pela UNIFACS (Curso de Especialização em Processo coordenado pelo professor Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim e ao Movimento Ministério Público Democrático. Email: moreira@e-net.com.br

O presente artigo tem por escopo fazer uma análise da aplicação das penas alternativas pela Justiça criminal do Estado da Bahia, abordando, inicialmente, alguns aspectos teóricos a respeito da matéria, inclusive no que diz respeito à Lei nº. 9.714/98, bem como aspectos práticos colhidos a partir das conclusões advindas de pesquisa realizada pela Universidade Salvador – UNIFACS com membros da Magistratura e do Ministério Público deste Estado.

Este artigo foi concebido a partir dos resultados obtidos por uma pesquisa coletiva feita pela Universidade Salvador-UNIFACS, por seu Departamento de Ciências Sociais Aplicadas II, através da Coordenação do Curso de Direito, tendo à frente o Professor Adroaldo Leão, bem como o Professor Rodolfo Mário Veiga Pamplona Filho, Coordenador do Centro de Pesquisas Jurídicas.

A pesquisa teve, ainda, a participação estudantil dos alunos Leopoldo João Carrilho, Jorge Antônio B. Torres Júnior e Carolina Ferreira C. da Silva.

O texto versará sobre questões teóricas a respeito das penas alternativas à pena privativa de liberdade, sem perder de vista, no entanto, os dados empiricamente obtidos com as respostas dos nossos operadores do Direito.

Tentaremos fazer, então, um diagnóstico do nosso sistema penal, de sua pretensa eficiência e das verdadeiras causas da violência que assola o nosso País, procurando estabelecer uma visão crítica a respeito da idéia de se conceber o Direito Criminal como verdadeiro garantidor da paz social, e do encarceramento como efetivo meio de combate à criminalidade de pequeno ou médio potencial.

Ao final, mostraremos com dados estatísticos as conclusões extraídas do que nos foi informado por aqueles que no dia a dia trabalham com a questão da criminalidade e da punição.

Com a promulgação pelo Governo Federal da Lei n.º 9.714/98, de 25 de novembro, foram ampliadas as hipóteses das penas restritivas de direitos em nossa legislação penal, prevendo-se mais quatro tipos de penas, além daquelas já existentes, quais sejam: a prestação de serviços a entidades públicas, a prestação pecuniária ou de outra natureza e a perda de bens e valores. Com a nova lei, contamos hoje, então, com as seguintes penas alternativas à pena de prisão: prestação pecuniária (ou de outra natureza, se o beneficiário assim o aceitar), perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos (que se subdivide em proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo e proibição de freqüentar determinados lugares), limitação de fim de semana e a multa substitutiva.

Vê-se que o modelo clássico de Justiça Penal, fundado na crença de que a pena privativa de liberdade seria suficiente para, por si só, resolver a questão da violência, vem cedendo espaço para um novo modelo penal, este baseado na idéia da prisão como extrema ratio e que só se justificaria para casos de efetiva gravidade.

Passa-se gradativamente de uma política paleorrepressiva ou de hard control, de cunho eminentemente simbólico (consubstanciada em uma série de leis incriminadoras, muitas das quais eivadas com vícios de inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e desproporcionalmente a duração das penas, inviabilizando direitos e garantias fundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novas condutas, etc.) para uma tendência despenalizadora, traduzida em leis como a que ora nos referimos ou como a que criou os Juizados Especiais Criminais (Lei n.º 9.099/95).[1]

Hoje, portanto, ainda que o nosso sistema penal privilegie induvidosamente o encarceramento (acreditando, ainda, na função dissuasória da prisão), o certo é que a tendência mundial de alternativizar este modelo clássico vem penetrando no Brasil e tomando força entre os nossos melhores doutrinadores. Penalistas pátrios consagrados como Luiz Flávio Gomes, Cezar Roberto Bitencourt, Damásio de Jesus, Miguel Reale Júnior, René Ariel Dotti, e tantos outros, já se debruçaram sobre a matéria. Este último, aliás, lembrando Ferri, afirma que “a luta contra os excessos do poder punitivo não é recente. Ela é apenas reafirmada em atenção às novas perspectivas de causas antigas.”[2]

Nada obstante, se do ponto de vista teórico há trabalhos já publicados (vide, adiante, bibliografia indicada), o certo é que não se tem, sob o aspecto prático, uma noção exata quanto à aplicação das penas alternativas (incluindo a multa), é dizer, não se sabe ao certo se tais penas são efetivamente aplicadas pelos nossos Juízes criminais.[3] Um trabalho de pesquisa como o que foi feito é de fundamental importância para se aferir a real concreção da lei na vida prática do cidadão, dos pequeno e médio infratores. Neste sentido, além de importante, a idéia foi, sobretudo, original.

As respostas enviadas à Universidade pelos nossos operadores do Direito (membros da Magistratura e do Ministério Público), através de um minucioso questionário (vide ANEXO), demonstrou a importância e o êxito do projeto a partir da verificação empírica a respeito da aplicação das penas alternativas em nosso Estado.

O trabalho de pesquisa teve como objetivo central identificar o quadro de aplicação das penas alternativas na Bahia e como objetivos específicos avaliar quantitativamente qual o nível de aplicação de tais penas por nossa Justiça criminal, saber qual a opinião a respeito delas, vislumbrar a perspectiva para o futuro, no que concerne, evidentemente, à prática destas medidas em nosso cotidiano forense e determinar quais as principais espécies de penas que são ou seriam aplicadas ou propostas pelos Magistrados e pelos membros do Ministério Público.

O objeto da pesquisa foi a aplicabilidade das penas alternativas na Bahia e a sua importância na administração da Justiça criminal.

Eis, portanto, a importância do tema, da pesquisa e de suas conclusões. A Universidade não pode ficar alheia às transformações sociais e às conseqüentes mudanças na estrutura do Direito. A comunidade acadêmica, além de acompanhar tais mudanças, deve procurar identificar os seus diversos aspectos. [4]

A metodologia utilizada na pesquisa foi a remessa de questionários, através de um sistema de amostragem. A população estudada compõe-se de Juízes de Direito (da Justiça Comum Estadual e da Federal, bem como os Desembargadores) e membros do Ministério Público (Promotores, Procuradores de Justiça e da República), em número de aproximadamente 800 unidades amostrais, obtendo-se um retorno entre 12%. O questionário foi elaborado tendo em vista os objetivos e o objeto da pesquisa acima expostos.

A pesquisa iniciou-se com o envio do questionário e prosseguiu com a análise das respostas obtidas, a fim de que pudéssemos ter uma fotografia exata da matéria.

Antes do advento da Lei n.º 9.714/98, o nosso Código Penal já contava com seis penas alternativas substitutivas. Com a nova lei, o quadro aumentou e, hoje, contamos com dez. Tais sanções, como se disse acima, visam a substituir a pena privativa de liberdade quando não superior a quatro anos (excluídos os crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa) ou, qualquer que seja a pena, quando o crime for culposo; ressalta-se que o réu reincidente em crime doloso não terá o direito, bem como aquele cuja culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou personalidade, os motivos e as circunstâncias não o indicarem.

Segundo Luiz Flávio Gomes[5], a lei tem, dentre outros, os seguintes propósitos:

1) Diminuir a superlotação dos presídios, sem perder de vista a eficácia preventiva geral e especial da pena;

3) Favorecer a ressocialização do autor do fato pelas vias alternativas, evitando-se o pernicioso contato carcerário, bem como a decorrente estigmatização;

É indiscutível que a pena de prisão em todo o mundo passa por uma crise sem precedentes. A idéia disseminada a partir do século XIX segundo a qual a prisão seria a principal resposta penológica na prevenção e repressão ao crime perdeu fôlego, predominando atualmente “uma atitude pessimista, que já não tem muitas esperanças sobre os resultados que se possa conseguir com a prisão tradicional”[6], como pensa Cezar Roberto Bitencourt, com a experiência, inclusive, de quem estudou na Espanha, em Sevilha (onde se doutorou em Direito).

Urge, pois, que encontremos uma solução intermediária que não privilegie o cárcere, nem espalhe a idéia da impunidade. Parece-nos que esta solução se encontra exatamente nas penas alternativas.

É induvidoso que o cárcere deve ser concebido como última via para a problemática da violência, pois não é, nunca foi e jamais será solução possível para a segurança pública de um povo.

“Em inúmeros casos, a experiência do processo e do encarceramento produz nos condenados um estigma que pode se tornar profundo. Há estudos científicos, sérios e reiterados, mostrando que as definições legais e a rejeição social por elas produzida podem determinar a percepção do eu como realmente ‘desviante’ e, assim, levar algumas pessoas a viver conforme esta imagem, marginalmente.

“Nos vemos de novo diante da constatação de que o sistema penal cria o delinqüente, mas, agora, num nível muito mais inquietante e grave: o nível da interiorização pela pessoa atingida do etiquetamento legal e social.”[7]

O próprio sistema carcerário brasileiro revela o quadro social reinante neste País, pois nele estão “guardados” os excluídos de toda ordem, basicamente aqueles indivíduos banidos pelo injusto e selvagem sistema econômico no qual vivemos; o nosso sistema carcerário está repleto de pobres e isto não é, evidentemente, uma “mera coincidência”. Ao contrário: o sistema penal, repressivo por sua própria natureza, atinge tão-somente a classe pobre da sociedade. Sua eficácia se restringe, infelizmente, a ela. As exceções que conhecemos apenas confirmam a regra.

E isto ocorre porque, via de regra, a falta de condições mínimas de vida (como, por exemplo, a falta de comida), leva o homem ao desespero e ao caminho do crime, como também o levam a doença, a fome e a ausência de educação na infância. Assim, aquele que foi privado durante toda a sua vida (principalmente no seu início) dessas mínimas condições estaria mais propenso ao cometimento do delito, pelo simples fato de não haver para ele qualquer outra opção; há exceções, é verdade, porém estas, de tão poucas, apenas confirmam a regra.

Aliás, a esse respeito, há uma opinião bastante interessante de uma Juíza Militar Federal, Drª. Maria Lúcia Karam, segundo a qual “hoje, como há duzentos anos, mantém-se pertinente a indagação de por que razão os indivíduos despojados de seus direitos básicos, como ocorre com a maioria da população de nosso país, estariam obrigados a respeitar as leis.”[8]

De forma que esse quadro sócio-econômico existente no Brasil, revelador de inúmeras injustiças sociais, leva a muitos outros questionamentos, como por exemplo: para que serve o nosso sistema penal? A quem são dirigidos os sistemas repressivo e punitivo brasileiros? E o sistema penitenciário é administrado para quem? E, por fim, a segurança pública é, efetivamente, apenas um caso de polícia?

Ao longo dos anos a ineficiência da pena de prisão na tutela da segurança pública se mostrou de tal forma clara que chega a ser difícil qualquer contestação a respeito.

Em nosso País, por exemplo, muitas leis penais puramente repressivas estão a todo o momento sendo sancionadas, como as leis de crimes hediondos, a prisão temporária, a criminalização do porte de arma, a lei de combate ao crime organizado, etc, sempre para satisfazer a opinião pública (previamente manipulada pelos meios de comunicação), sem que se atente para a boa técnica legislativa e, o que é pior, para a sua constitucionalidade. E, mais: o encarceramento como base para a repressão.

Assim, por exemplo, ao comentar a lei dos crimes hediondos, Alberto Silva Franco afirma que ela, “na linha dos pressupostos ideológicos e dos valores consagrados pelo Movimento da Lei e da Ordem, deu suporte à idéia de que leis de extrema severidade e penas privativas de alto calibre são suficientes para pôr cobro à criminalidade violenta. Nada mais ilusório.”[9]

Querer, portanto, que a aplicação da pena de privação da liberdade resolva a questão da segurança pública é desconhecer as raízes da criminalidade, pois de nada adiantam leis severas, criminalização excessiva de condutas, penas mais duradouras ou mais cruéis...

“Muitos acham que a severidade do sistema intimida e acovarda os criminosos, mas eu não tenho conhecimento de nenhum que tenha feito uma consulta ao Código Penal antes de infringi-lo.”[10] O mesmo jurista, Ministro aposentado do STF, em outra oportunidade afirmou: “precisamos despenalizar alguns crimes e criar punições alternativas, que serão mais eficientes no combate à impunidade e na recuperação do infrator (...). Já está provado que a cadeia é a universidade às avessas, porque fabrica criminosos, ao invés de recuperá-los.”

A miséria econômica e cultural em que vivemos é, sem dúvida, a responsável por este alto índice de violência existente hoje em nossa sociedade; tal fato se mostra mais evidente (e mais chocante) quando se constata o número impressionante de crianças e adolescentes infratores que já convivem, desde cedo e lado a lado, com um sistema de vida diferenciado de qualquer parâmetro de dignidade, iniciando-se logo na marginalidade, na dependência de drogas lícitas e ilícitas, na degenerescência moral, no absoluto desprezo pela vida humana (inclusive pela própria), no ódio e na revolta. Para Vico Mañas, é preciso “despertar a atenção para a relevante questão do adolescente infrator, conscientes de que, enquanto não se estabelecer eficaz e efetiva política pública de enfrentamento dos problemas verificados nessa área, será inútil continuar punindo a população adulta, como também continuará sendo inútil, para os juristas, a construção de seus belos sistemas teóricos”.[11]

A nossa realidade carcerária é preocupante; os nossos presídios e as nossas penitenciárias, abarrotados, recebem a cada dia um sem número de indiciados, processados ou condenados, sem que se tenha a mínima estrutura para recebê-los; e há, ainda, milhares de mandados de prisão a serem cumpridos; ao invés de lugares de ressocialização do homem, tornam-se, ao contrário, fábricas de criminosos, de revoltados, de desiludidos, de desesperados; por outro lado, a volta para a sociedade (através da liberdade), ao invés de solução, muitas das vezes, torna-se mais uma via crucis, pois são homens fisicamente libertos, porém, de tal forma estigmatizados que tornam-se reféns do seu próprio passado.[12]

Hoje, o homem que cumpre uma pena ou de qualquer outra maneira deixa o cárcere encontra diante de si a triste realidade do desemprego, do descrédito, da desconfiança, do medo e do desprezo, restando-lhe poucas alternativas que não o acolhimento pelos seus antigos companheiros; este homem é, em verdade, um ser destinado ao retorno: retorno à fome, ao crime, ao cárcere (só não volta se morrer).

O Professor de Sociologia da Universidade de Oslo, Thomas Mathiesen avalia que “se as pessoas realmente soubessem o quão fragilmente a prisão, assim como as outras partes do sistema de controle criminal, as protegem – de fato, se elas soubessem como a prisão somente cria uma sociedade mais perigosa por produzir pessoas mais perigosas -, um clima para o desmantelamento das prisões deveria, necessariamente, começar já. Porque as pessoas, em contraste com as prisões, são racionais nesse assunto. Mas a informação fria e seca não é suficiente; a falha das prisões deveria ser ‘sentida’ em direção a um nível emocional mais profundo e, assim fazer parte de nossa definição cultural sobre a situação.”[13]

Vale a pena citar, mais uma vez, Lins e Silva, pela autoridade de quem, ao longo de mais de 60 anos de profissão, sempre dignificou a advocacia criminal brasileira e a magistratura nacional; diz ele:

“A prisão avilta, degrada e nada mais é do que uma jaula reprodutora de criminosos”, informando que no último congresso mundial de direito criminal, que reuniu mais de 1.000 criminalistas de todo o mundo, “nem meia dúzia eram favoráveis à prisão.”[14]

Ademais, as condições atuais do cárcere, especialmente na América Latina, fazem com que, a partir da ociosidade em que vivem os detentos, estabeleça-se o que se convencionou chamar de “subcultura carcerária”, um sistema de regras próprias no qual não se respeita a vida, nem a integridade física dos companheiros, valendo intra muros a “lei do mais forte”, insusceptível, inclusive, de intervenção oficial de qualquer ordem.

Neste contexto, surge a necessidade da aplicação efetiva das penas alternativas que impedirá que o autor de uma infração penal de pequeno ou médio potencial ofensivo sofra privação em sua liberdade, aplicando-se-lhe uma multa ou uma pena restritiva de direitos; tal solução se afigura como a mais adequada sendo, modernamente, utilizada amplamente nos sistemas penais mais evoluídos; através dela, o cometimento de determinadas infrações penais é punido de forma tal que não leve o seu autor a experimentar as agruras de um sistema penal falido e inoperante.

Já no século XVIII, Beccaria, autor italiano, em obra clássica, já afirmava:

“Entre as penalidades e no modo de aplicá-las proporcionalmente aos crimes, é necessário, portanto, escolher os meios que devem provocar no espírito público a impressão mais eficiente e mais perdurável e, igualmente, menos cruel no organismo do culpado.”[15]

Por sua vez, Marat, em obra editada em Paris no ano de 1790, já advertia que “es un error creer que se detiene el malo por el rigor de los suplicios, su imagen se desvanece bien pronto. Pero las necesidades que sin cesar atormentan a un desgraciado le persiguen por todas partes. Encuentra ocasión favorable? Pues no escucha más que esa voz importuna y sucumbe a la tentación.”[16]

0   {------ 6                                             26                                                  25,00
6   {------ 12                                          35                                                  33,60
12 {------ 18                                           21                                                  20,20
18 {------ 24                                           09                                                  08,70
24 { ----- 30                                           06                                                  05,80
30 {------ 36                                           05                                                  04,80
36 {------ 42                                           02                                                  01,90

TOTAL -------------------------------------------- 104 -----------------------------------------------100,00

0   {------ 5                                            44                                             42,30
5 {------ 10                                          34                                             32,70
10 {------ 15                                          12                                             11,50
15 {------ 20                                          06                                             05,80
20 { ----- 25                                          02                                             01,90
25 {------ 30                                          02                                             01,90
30 {------ 35                                          04                                             03,90

TOTAL -------------------------------------------- 104 ------------------------------------------100,00
MÉDIA: 7,88 anos
DESVIO PADRÃO: 7,40

TABELA III – APLICAÇÃO (MAGISTRATURA) OU PROPOSTA (MINISTÉRIO PÚBLICO) DE PENA ALTERNATIVA

Sim ------------------------------------------- 98 ------------------------------------------- 94,2 %

Não -------------------------------------------- 04 ------------------------------------------- 3,90 %

Sem resposta ------------------------------ 02 ------------------------------------------- 1,90 %

TOTAL -------------------------------------- 104 ------------------------------------------100,00%

Prestação de Serviço à Comunidade/Entidades Públicas-----------------92-------93,9%

Prestação Pecuniária---------------------------------------------------------------------37-------37,7%

Interdição Temporária de Direitos-----------------------------------------------------35-------35,7%

Multa Substitutiva--------------------------------------------------------------------------20-------20,4%

Limitação de Fim de Semana---------------------------------------------------------17-------17,3%

Prestação de Outra Natureza (art. 45, § 2º., CP)-----------------------------15-------15,3%

Sem Resposta------------------------------------------------------------------------------10-------10,2%

Perda de Bens e Valores----------------------------------------------------------------03-------03,1%

TABELA V – ESPÉCIES DE INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS APLICADAS OU PROPOSTAS

Proibição de Freqüentar Determinados Lugares-------------------------------25------71,4%

Suspensão para Habilitação para Dirigir Veículo-------------------------------12------34,3%

Proibição do Exercício de Cargo----------------------------------------------------06------17,1%

Proibição do Exercício de Profissão------------------------------------------------02------05,7%

TABELA VI – AS PENAS ALTERNATIVAS COMO SOLUÇÃO PARA O SISTEMA PENAL BRASILEIRO

Sim--------------------------------------------------------------------------------------70---------67,3%

Não--------------------------------------------------------------------------------------24---------23,1%

Sim, com ressalvas---------------------------------------------------------------10---------09,6%

TOTAL------------------------------------------------------------------------------104--------100,00%

TABELA VII – ESPÉCIES DE PENAS ALTERNATIVAS PREFERIDAS PELA MAGISTRATURA E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Prestação de Serviço à Comunidade/Entidades Públicas-----------------89-------85,6%

Prestação Pecuniária--------------------------------------------------------------------38-------36,5%

Interdição Temporária de Direitos----------------------------------------------------29-------27,9%

Multa Substitutiva-------------------------------------------------------------------------16-------15,4%

Perda de Bens e Valores---------------------------------------------------------------16-------15,4%

Prestação de Outra Natureza (art. 45, § 2º., CP)-----------------------------14-------13,5%

Limitação de Fim de Semana--------------------------------------------------------10-------09,6%

Sem Resposta------------------------------------------------------------------------------06-------05,8%

TABELA VIII – ESPÉCIES DE INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS PREFERIDAS PELA MAGISTRATURA OU PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Proibição de Freqüentar Determinados Lugares----------------------------------17------58,6%

Suspensão para Habilitação para Dirigir Veículo----------------------------------17------58,6%

Proibição do Exercício de Cargo--------------------------------------------------------17------58,6%

Proibição do Exercício de Profissão---------------------------------------------------14------48,3%

Sim----------------------------------------------------------------------------------------------47---------45,2%

Não-----------------------------------------------------------------------------------------------37---------35,6%

Sim, com ressalvas------------------------------------------------------------------------14---------13,4%

Sem resposta--------------------------------------------------------------------------------06---------05,8%

TOTAL----------------------------------------------------------------------------------------104--------100,00%

Não é possível comparar-----------------------------------------------------------57-------54,8%

A reincidência é menor--------------------------------------------------------------41-------39,4%

Sem resposta---------------------------------------------------------------------------04-------03,9%

A reincidência é maior---------------------------------------------------------------02-------01,9%

TOTAL----------------------------------------------------------------------------------104-----100,00%

A partir dos dados aferidos pela pesquisa e indicados nas tabelas acima colocadas, podemos extrair as seguintes conclusões:

A primeira tabela corresponde à segunda pergunta do questionário – tempo de formado. Pela leitura percebemos que aqueles profissionais formados em até 18 anos, exclusive, correspondem a 78,8% do total de respostas, ou seja, os mais recentemente formados foram responsáveis pela grande maioria das respostas. Os outros que responderam (21,2%) já eram formados há mais de 18 anos, inclusive. Nota-se, então, um interesse maior daqueles em relação ao questionário formulado.

A tabela II traduz o resultado obtido com a terceira indagação, ou seja, o tempo de Ministério Público ou de Magistratura. Aqui, mais uma vez, conclui-se claramente que os mais jovens profissionais foram os que mais responderam à pesquisa formulada. Dos 104 que o fizeram, 86,5% estão no Judiciário ou no Ministério Público há menos de 15 anos (exclusive). O restante (13,5%) tem mais de 15 anos (inclusive) na atual profissão.

A tabela III diz respeito à quarta pergunta formulada, onde se questionou aos membros do Poder Judiciário se já haviam aplicado e aos membros do Ministério Público se já haviam proposto alguma pena alternativa. Como se atesta pela referida tabela, o resultado foi que a grande maioria dos que nos responderam afirmaram positivamente, ou seja, quase todos já tinham aplicado ou proposto uma pena alternativa (94,2%).

Para nós este resultado traduz induvidosamente uma ampla aceitação por parte dos nossos operadores do Direito por este tipo de penalidade, corroborando, então, o que acima foi afirmado quanto à tendência atual de se aceitar as penas alternativas como opção ao encarceramento.

A quarta tabela tem seu equivalente na quinta pergunta do questionário, isto é, entre aqueles que aplicaram ou propuseram tais penas, quais as espécies por eles escolhidas. Vê-se, então, que das hoje permitidas pela nossa legislação, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é a preferida[18]. Ela está prevista no art. 46 e §§ do Código Penal e é aplicável “às condenações superiores a 6 (seis) meses de privação da liberdade”, consistindo “na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado” que as cumprirá “em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais”, segundo “as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.”

Como afirma Luiz Flávio Gomes, esta pena é “uma obrigação de fazer algo pessoalmente (in personam actio)”, vendo-se, portanto, “o caráter personalíssimo da prestação de serviços: ninguém pode prestá-lo no lugar do condenado (nenhuma pena, aliás, pode passar da pessoa do delinqüente, consoante o princípio da personalidade da pena – CF, art. 5º., inciso XLV).” Para ele, ademais, é indiscutível a constitucionalidade desta pena, por força do art. 5º., XLVI, d, da CF/88, atentando-se, também, para o fato de que “essa pena restritiva não cria relação empregatícia e tampouco admite o instituto da remição.”[19]

Cezar Bitencourt, por sua vez, elenca como características fundamentais desta pena a gratuidade, a aceitação pelo condenado e a sua autêntica utilidade social.[20]

Em seguida, com 37,7%, está a prestação pecuniária, prevista nos §§ 1º. e 2º. do art. 45 do Código Penal, diferenciando-se da primeira, pois “esta é uma obrigação de dar (satisfazer); aquela é uma obrigação de fazer algo (em pessoa).”[21]

Esta sanção tem como finalidade clara a reparação do dano causado pelo crime[22] e “consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes, ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários”.

Logo após, e muito próxima, observamos a pena de interdição temporária de direitos (cujas espécies veremos adiante). Depois estão a multa substitutiva, a limitação de fim de semana, a prestação de outra natureza (art. 45, § 2º., CP) e a perda de bens e valores (esta com diminuta incidência). Dez deixaram de responder.

Como a pena de interdição temporária de direitos é gênero (art. 47, CP), procuramos também aferir quais as suas espécies mais aplicadas ou propostas, concluindo-se que a proibição de freqüentar determinados lugares teve ampla maioria, seguindo-se a suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo, a proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo e a proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público (conferir tabela V). Para Damásio de Jesus, a proibição de freqüentar determinados lugares tem assento constitucional (art. 5º., XLVI, a, CF/88) e “deve ser imposta considerando-se o local do cometimento do crime (bares, estádios esportivos, casas de prostituição, boates, etc.), devendo, outrossim, “a sentença especificar qual o lugar ou lugares proibidos. Pode ser mais de um.”[23]

Na tabela VI (originária da pergunta sexta) concluímos que 67,3% dos que responderam entendem que as penas alternativas são a solução para o sistema penal brasileiro e 23,1% discordam desta assertiva. O restante, 9,6%, concordam, mas com ressalvas; estas dizem respeito, principalmente, à efetiva execução da pena alternativa aplicada. De toda forma, a grande maioria acha que é a solução para o nosso sistema penal (76,9%), ainda que poucos imponham algum tipo de ressalva.

A sétima tabela tem seu equivalente na sétima pergunta: quais as espécies de penas alternativas preferidas pelos profissionais da Bahia (independentemente de já tê-la proposto ou aplicado)? Mais uma vez, como era de se esperar, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é a preferida com 85,6%.

Em seguida, com 36,5%, estão a prestação pecuniária, a interdição temporária de direitos (cujas espécies veremos adiante), a multa substitutiva, a perda de bens e valores, a prestação de outra natureza (art. 45, § 2º., CP) e a limitação de fim de semana (esta mais uma vez com pouca incidência). Seis colegas deixaram de responder.

Novamente, considerando-se que a pena de interdição temporária de direitos é o gênero, pesquisamos quais as suas espécies preferidas (ainda que não aplicadas ou propostas), concluindo-se que a proibição de freqüentar determinados lugares, a suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo e a proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo tiveram ampla maioria (cada uma com 58,6%), seguindo-se a proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público.

Já a penúltima tabela diz respeito à eficácia da execução de tais penas em nosso Estado. De todos os inquiridos, a maioria (58,6%) afirmou que a pena alternativa é eficazmente executada (destes, 13,4%, fizeram algum tipo de ressalva, principalmente quanto às dificuldades na fiscalização pelo Juízo competente). Grande parte (35,6%) acha que a execução é ineficaz e seis pessoas não responderam.

Por fim, ao perguntarmos se a reincidência é maior ou menor quando se aplica uma pena alternativa, a maioria disse não ser possível comparar ou não respondeu (58,7%); dos que efetivamente responderam, 39,4% afirmaram que a reincidência é menor e apenas 1,9% dos questionados disseram que era maior, mostrando, portanto, que quando não se leva o indivíduo ao cárcere se consegue com mais sucesso a tão desejada ressocialização do autor de um crime, evitando-se que volte a delinqüir.

De tudo quanto exposto, podemos concluir que as penas alternativas têm uma boa aceitação entre os operadores do Direito no Estado da Bahia (principalmente os mais jovens), carecendo, apenas, de meios mais eficazes quando da respectiva execução.

Pensamos, destarte, que os objetivos da pesquisa foram conseguidos, pois pudemos retratar com fidelidade o pensamento de nossos Juízes e membros do Ministério Público.

“Quando, através da compaixão, cheguei a reconhecer nos piores dos encarcerados um homem como eu; quando se diluiu aquela fumaça que me fazia crer ser melhor do que ele; quando senti pesar nos meus ombros a responsabilidade do seu delito; quando, anos faz, em uma meditação em uma sexta-feira santa, diante da cruz, senti gritar dentro de mim: ‘Judas é teu irmão’, então compreendi que os homens não se podem dividir em bons e maus, em livres e encarcerados, porque há fora do cárcere prisioneiros mais prisioneiros do que os que estão dentro e há dentro do cárcere mais libertos da prisão dos que estão fora. Encarcerados somos, mais ou menos, todos nós, entre os muros do nosso egoísmo; talvez, para se evadir, não há ajuda mais eficaz do que aquela que possam nos oferecer esses pobres que estão materialmente fechados entre os muros da penitenciária.”[24]

1) Batista, Nilo, Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro, Rio de Janeiro: Revan, 1990.

5) Bitencourt, Cezar Roberto, Novas Penas Alternativas, São Paulo: Saraiva, 1999.

6) ------------------------------------, Juizados Especiais Criminais e Alternativas à Pena de Prisão, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

7) Borghese, Sofo, La Filosofia della Pena, Milano: Dott. A. Giuffrè – Editore, 1952.

8) Carnelutti, Francesco, As Misérias do Processo Penal, São Paulo: Conan, 1995.

9) Carvalho, Amilton Bueno e Salo, Aplicação da Pena e Garantismo, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2001.

10) Cervini, Raúl, Os Processos de Descriminalização, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

11) Dias, Jorge de Figueiredo, Direito Penal Português, Lisboa: Aequitas – Editorial Notícias, 1993.

12) Dotti, René Ariel (e outros), Penas Restritivas de Direitos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

13) Dotti, René Ariel, Bases e Alternativas para o Sistema de Penas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

17) Franco, Alberto Silva, Crimes Hediondos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª. ed., 2000.

18) Garcia-Pablos, Antonio, Derecho Penal, Madrid: Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, 1995.

19) Gomes, Luiz Flávio, Penas e Medidas Alternativas à Prisão, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

20) Grinover, Ada Pellegrini (e outros), Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

21) Hulsman, Louk e Celis, Jacqueline Bernat de, Penas Perdidas – O Sistema Penal em Questão, Niterói: Luam, 1997.

23) Karam, Maria Lúcia, De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: Ed. Luan, 1991.

24) Kuehne, Maurício, Doutrina e Prática da Execução Penal, Curitiba: Juruá, 1995.

25) -----------------------, Teoria e Prática da Aplicação da Pena, Curitiba: Juruá, 1998.

27) Leal, César Barros, Prisão – Crepúsculo de uma Era, Belo Horizonte: Del Rey, 1998.

28) Mantovani, Ferrando, El Siglo XIX y las Ciências Criminales, Bogotá: Editorial Temis S/A.

29) Manual de Aplicação das Penas e Medidas Alternativas, Poder Judiciário e Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 1999.

30) Marat, Jean Paul, Plan de Legislación Criminal, Buenos Aires: Hamurabi, 2000.

31) Martins, Jorge Henrique Schaefer, Penas Alternativas, Curitiba: Juruá, 1999.

32) Mezger, Edmundo, Tratado de Direito Penal, Tomo II, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1949.

34) Nogueira, Paulo Lúcio, Comentários à Lei de Execução Penal, São Paulo: Saraiva, 1990.

35) O Judiciário e a Comunidade – Prós e Contras das Medidas Sócio-Educativas em Meio Aberto, Núcleo de Pesquisas do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, São Paulo, 2000.

36) Passetti, Edson e Silva, Roberto B. Dias da, Conversações Abolicionistas – Uma Crítica do Sistema Penal e da Sociedade Punitiva, São Paulo: Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, 1997.

38) Queiroz, Paulo de Souza, Do Caráter Subsidiário do Direito Penal, Belo Horizonte: Del Rey, 1998.

39) Reale Júnior, Miguel (e outros), Penas e Medidas de Segurança no Novo Código, Rio de Janeiro: Forense, 1985.

40) Reis, Ercília Rosana Carlos, Privatização das Prisões – A Privatização das Prisões sob a Ótica do Direito Administrativo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

41) Revista do Instituto Latino Americano das Nações Unidas para a Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente n.º 07, São Paulo, 1998.

42) Roxin, Claus, Política Criminal e Sistema Jurídco-Penal, Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

44) Rusche, Georg e Kirchheimer, Otto, Pena e Struttura Sociale, Bologna: Società Editrice il Mulino, 1978.

45) Shecaira, Sérgio Salomão, Prestação de Serviços à Comunidade, São Paulo: Saraiva, 1993.

46) Toledo, Francisco de Assis (e outros), Reforma Penal, São Paulo: Saraiva, 1985.

47) Tristão, Adalto Dias, Sentença Criminal – Prática de Aplicação de Pena, Belo Horizonte: Del Rey, 1993.

48) Zaffaroni, Eugenio Raúl, Em Busca das Penas Perdidas, Rio de Janeiro: Revan, 1991.

1º.) Nome:------------------------------------------------------------------------------(facultativo)

2º.) Tempo de formado:-----------------------------------------------------------------(anos)

3º.) Tempo de Magistratura:-----------------------------------------------------------(anos)

5º.) Em caso positivo, quais as espécies? (Marque quantas opções sejam necessárias)

6º.) O que pensa a respeito das penas alternativas? É a solução futura para o sistema penal brasileiro?

Justifique:---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

7º.) Das espécies hoje previstas em nossa legislação, quais delas mais aplicou, aplica ou aplicaria? (Marque quantas opções sejam necessárias)

8º.) A execução de tais penas é eficaz, ou seja, a pena alternativa aplicada é eficientemente executada pelo Juízo criminal?

9º.) É possível aferir qual o grau de reincidência dos condenados a penas alternativas, comparando-se com aqueles condenados a penas privativas de liberdade?

Caso algum aspecto importante não tenha sido abordado, por favor, use o espaço abaixo para incluir outras opiniões e sugestões, bem como complementar as opções indicadas: --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

1º.) Nome:------------------------------------------------------------------------------(facultativo)

2º.) Tempo de formado:--------------------------------------------------------------------(anos)

3º.) Tempo de Ministério Público:-------------------------------------------------------(anos)

5º.) Em caso positivo, quais as espécies? (Marque quantas opções sejam necessárias)

6º.) O que pensa a respeito das penas alternativas? É a solução futura para o sistema penal brasileiro?

7º.) Das espécies hoje previstas em nossa legislação, quais delas mais indicou, indica ou indicaria? (Marque quantas opções sejam necessárias)

8º.) A execução de tais penas é eficaz, ou seja, a pena alternativa aplicada é eficientemente executada pelo Juízo criminal?

9º.) É possível aferir qual o grau de reincidência dos condenados a penas alternativas, comparando-se com aqueles condenados a penas privativas de liberdade?

Caso algum aspecto importante não tenha sido abordado, por favor, use o espaço abaixo para incluir outras opiniões e sugestões, bem como complementar as opções indicadas:-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

[1] A despenalização traduz o princípio da intervenção mínima do Direito Penal, pelo qual “limita-se o poder punitivo do Estado, que com freqüência tende a se expandir, principalmente nas situações de crises político-institucionais e nas comoções de natureza sócio-econômica, quando a repressão procura ser uma barragem contra a revolta e a marginalidade que alimentam a delinqüência patrimonial violenta.” (crf. René Ariel Dotti, in Bases e Alternativas para o Sistema de Penas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 266).
[2] Idem.
[3] Em 1993, o Professor paulista Sérgio Salomão Shecaira, em sua obra Prestação de Serviços à Comunidade, adiante indicada, dedicou um capítulo à “Experiência concreta da prestação de serviços à comunidade no Estado de São Paulo”; mais recentemente, Salo de Carvalho escreveu com o seu pai, Amilton Bueno de Carvalho, a obra Aplicação da Pena e Garantismo (cfr. adiante na bibliografia), a partir de “pesquisa realizada (e financiada) pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos”.
[4] Criticando a postura eminentemente teórica dos juristas em geral, Vico Mañas reconhece ser “voz corrente entre os estudiosos das Ciências Criminais que, em boa parte deste século que se encerra, a dogmática jurídica dedicou-se, tão-somente, a elaborações abstratas, abandonando as particularidades do caso concreto e fechando as portas a qualquer consideração da realidade social. E arremata: “A análise crítica de tal situação e as incongruências entre a prática e a elaboração teórica têm levado número cada vez maior de juristas a visão mais humilde e menos prepotente de suas atividades, salientando ser indispensável buscar a aproximação com a realidade social, sem que se negue o mérito do trabalho sistemático como garantia fundamental da segurança jurídica.” (cfr. O Judiciário e a Comunidade – Prós e Contras das Medidas Sócio-Educativas em Meio Aberto, Núcleo de Pesquisas do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, São Paulo, 2000, p. 9).
[5] Gomes, Luiz Flávio, Penas e Medidas Alternativas à Prisão, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 96.
[6] Bitencourt, Cezar Roberto, Novas Penas Alternativas, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 1.
[7] Hulsman, Louk e Celis, Jacqueline Bernat de, Penas Perdidas – O Sistema Penal em Questão, Niterói: Luam, 1997, p. 69
[8] Karam, Maria Lúcia, De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: Luan, 1991, p. 177.
[9] Franco, Alberto Silva, Crimes Hediondos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª. ed., 2000, p. 97.

[10] Ciência Jurídica – Fatos – nº. 20, maio de 1996.

[11] O Judiciário e a Comunidade – Prós e Contras das Medidas Sócio-Educativas em Meio Aberto, Núcleo de Pesquisas do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, São Paulo, 2000, p. 10.
[12] Em manifesto aprovado pela unanimidade dos presentes ao VIII Encontro Nacional de Secretários de Justiça, realizado nos dias 17 e 18 de junho de 1991, em Brasília, foi dito que havia no Brasil, segundo o Ministério da Justiça, milhares de mandados de prisão aguardando cumprimento, e que as prisões, em todos os estados da federação, estavam superlotadas, o que comprometia o tratamento do apenado e pavimentava o caminho para a reincidência (in Prisão – Crepúsculo de uma Era, Leal, César Barros, Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 55).
[13] Conversações Abolicionistas – Uma Crítica do Sistema Penal e da Sociedade Punitiva, São Paulo: IBCCrim, 1997, p. 275.

[14] idem

[15] Dos Delitos e das Penas, São Paulo: Hemus, 1983, p. 43.
[16] Marat, Jean Paul, Plan de Legislación Criminal, Buenos Aires: Hamurabi, 2000, p. 78 (tradução espanhola do original Plan de Legislation Criminelle, Paris, 1790).
[17] Esta parte do trabalho teve a colaboração efetiva da Professora Célia Guimarães Netto Dias, da Coordenação de Pesquisa e do Programa de Iniciação Científica da UNIFACS.
[18] Sobre o assunto, veja-se Shecaira, Sérgio Salomão, Prestação de Serviços à Comunidade, São Paulo: Saraiva, 1993.

[19] Ob. cit., p. 139.

[20] Ob. cit., p. 134.
[21] Luiz Flávio Gomes, idem, ibidem.

[22] Cezar Bitencourt, idem, p. 113.

[23] Jesus, Damásio E. de, Penas Alternativas, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 194.

[24] Carnelutti, Francesco, As Misérias do Processo Penal, São Paulo: CONAN, 1995, p. 83 (tradução de José Antonio Cardinalli).